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立豐學術 | 王傳明、汪群獲得“第一屆優秀法律文書”刑事類二等獎
發布日期：2017/09/07
湖北省司法廳、湖北省律師協會主持編撰的《楚天法治——湖北省律師行業優秀法律文書匯編》近日出版。我所律師獲得佳績。小編將會陸續推出優秀作品。
本期為第一屆優秀法律文書刑事類二等獎獲獎作品——《吳某某涉嫌挪用公款罪二審辯護詞》。作者為本所高級合伙人汪群律師、合伙人王傳明律師。
本期為第一屆優秀法律文書刑事類二等獎獲獎作品——《吳某某涉嫌挪用公款罪二審辯護詞》。作者為本所高級合伙人汪群律師、合伙人王傳明律師。
案情簡介
被告人某某富在2006年7月至2011年卸任前，其一直擔任某某村支書和主任，該村托管到東湖新技術開發區以后，管理比較嚴格，村里沒有自用的資金，但確實存在一些不合理、不能報賬的開支，為了解決這個問題，經村委會支委、委員會商同意，決定由會計周某某將土地補償款套出一部分留作村里的小金庫。2011年11月該村某某灣小組的集體補償款9.2萬元以該組村民某某漢的名義進行了公示，上級撥款后，因某某富自己是該組村民，因擔心該組擅自使用了剩余款項，自己卸任后無法對小組父老交代，9.2萬元款項某某富在任內一直沒有支付給某某灣小組，由村委會代為保管。2011年換屆后，某某富不再任村支書，他讓會計將某某灣小組的補償款9.2萬元轉到自己賬戶，自己代為保管，2011年9月被告人某某富通知某某灣小組組長領取該款，并將該款項轉到某某漢卡中，《起訴書》以貪污罪指控其貪污9.2萬元。一審以受賄罪判決其有期徒刑6年，其不服上訴。
辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
湖北立豐律師事務所接受上訴人某某富親屬的委托，并指派我們擔任某某富涉嫌貪污罪一案的二審辯護人。接受委托以后，我們仔細研究了本案的案卷材料，進行了必要的調查和走訪，多次會見了上訴人某某富并向他核實了有關事實，認真聽取了他的陳述和辯解。在剛才的法庭調查過程中，又對有關證據材料進行了質證。
我們認為武漢東湖新技術開發區人民法院（2012）鄂武東開刑初字第00075號刑事判決書認定事實錯誤，某某富的行為不符合我國《刑法》第三百八十二條所規定的貪污罪的構成要件，其并沒有貪污的故意，認定上訴人貪污9.2萬元是錯誤的。且一審判決所依據的證據材料達不到我國《刑事訴訟法》第一百六十二條所規定的“案件事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準。上訴人某某富的行為并不構成貪污罪，結合庭審中查明的事實，發表如下具體辯護意見：
第一部分： 一審判決書認定上訴人某某富構成貪污罪是錯誤的。
（一）某家山村委會與某某灣小組之間確實存在9.2萬元土地補償款的事實，該事實并且在某某灣小組進行了公示。
1、某家山村委會與某某灣小組之間存在9.2萬元土地補償款確實是事實。
（1）《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》（見一審控方材料卷）公示資料記載：某某灣小組以村民（某某漢）的名義上報公布的補償款是92016元，即本案上訴人從村委會中支取的9.2萬元費用在轉入上訴人之前就進行了公示，雙方之間確實存在9.2萬元土地補償款的事實。
（2） 當時的某某灣小隊隊長譚某某印證存在該事實。
譚某某2011年9月15日15:00-18:00在楊橋湖會所的詢問筆錄：
問：“你隊里有一筆征地補償的事是怎么回事？”
答：“拆遷時我隊里有一筆9.2萬元的補償款，其中包括2萬元的基站，1萬元的水井，2.2萬元的魚塘，4萬元的道路補償，一共是9.2萬元。這筆補償款2010年年底，村里在我隊隊部公示欄公示了。”（該次筆錄P4）
2、該事實也在某某灣小組進行了公示。
（1）某某灣小組請款之前必須進行公示。
國家征用土地后，首先需丈量土地面積，然后將丈量后的土地面積和補償款造表在村委會或小組進行公示，若公示后沒有異議，由專門人員進行審核確認，再由村委會根據審核確認后的意見向管委會呈報請款報告，管委會通過請款報告后，才通知財務部門撥款、將款項撥付到村里或農戶手中。即村委會或小組對土地和補償款的公示是取得補償款的前置必經程序（一審判決書的第7頁對此事實也進行了客觀的記載）。
（2） 公示的材料即前述的《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》，當時某某灣小組的所有村民均看到過，時任某某灣小組組長的譚某某也證實公示了，其在2011年11月21日09：50-10:50調查筆錄陳述：
問：“9.2萬元這筆錢在村里公示了沒有？”
答：“公示過了，2010年下半年在村里公示的，和其他村一起公示的。（該次筆錄P2）……。”
（二） 9.2萬元的土地補償款與小金庫沒有關系，不存在對此進行交接的問題，上訴人僅是挪用了該款項。
1、一審判決書認為村委會換屆時沒有交接該款項賬目，造成村財務出現超支是錯誤的，該款與小金庫沒有關系，不需要交接。
（1）該款項不屬于小金庫收支的項目。
對于小金庫資金的性質，當時任會計的周某某在2011年11月15日10:00-11:40調查筆錄陳述的非常明確：“某家山村從2005年8月托管到東湖新技術開發區以后，管理比較嚴格，于是我們村就私設小金庫用于處理一些不合理的開支。”那么，對于某某灣小組土地款的支付是公示了的款項，是公開透明的支出，其不屬于小金庫的支出項目，其與小金庫不存在關聯性，與村財務（小金庫）出現超支沒有關系。
（2）該款項是應付給某某灣小組的補償款，其由上訴人代為保管（挪用），會計周某某記賬收支是平衡的（下面詳細論述），不需要與下一屆村委交接。
2、該9.2萬元土地補償款由上訴人代為保管，后直接歸還給某某灣小組。
證明該事實的證據有：
（1）上訴人在2012年1月9日10:00-11:00的訊問筆錄記載：
問：“你把10萬元的轉款經過、原因談一下？”
答：“2010年10月份，具體時間我記不清了，有一天下午在村辦公室（跟）周某某跟我說某某灣隊里的10萬元錢就劃到我賬上由我保管，我同意了，于是我就把自己的身份證給周某某……”（該次筆錄P4）
問：“當時你把9.2萬元錢給某某漢是怎么跟他說的？”
答：“2011年9月份我在村委會把錢給某某漢的時候，跟他說這筆錢是你們隊里的錢，現在給你們，你保管好不要亂借給別人，積累多了再分配。我也卸任了，錢也已經交給你們了，其他的事情我也不管了。”（該次筆錄P6）
上訴人某某富在2011年11月28日10:05-11:30的訊問筆錄也有同樣的供述。
（2）本案的立案偵查最初是以挪用資金罪查處的。
這在一審判決書的第五頁有明確記載：“2、公安機關出具的抓獲、破案經過，證實：2011年9月15日，武漢東湖新技術開發區管委會紀律檢查委員會轉來有關某家山村村主任涉嫌挪用資金違法犯罪線索……被告人某某富如實交代2010年11月28日利用自己擔任某家山村村黨支部書記兼村主任的職務便利，以自己要用錢的名義指使村會計周某某轉10萬元存入其本人名下時間長達9個月。”
（3）在第一審補充偵查期間，會計周某某補充當時的賬本，證明支付10萬元給上訴人時，會計周某某有賬務記載，賬也是平的。
周某某2011年9月15日17:10-18:10在楊橋湖會所107房間的詢問筆錄也記載：
問：“某某富找我（你）拿十萬元錢辦了什么手續沒有？”
答：“當時沒有辦手續，只是我在小金庫的賬上記了一筆，2010年底我和某某富對了小金庫的帳的，當時對賬的時候小金庫的帳和錢是平的。……”
（三）上訴人沒有貪污的故意和行為。
1、上訴人某某富沒有貪污小金庫中款項的故意。
上訴人沒有貪污9.2萬元的故意，理由有：
上訴人某某富從村委會中支取的9.2萬元錢的用途，已在《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》中進行了公示，該費用是要通過某某漢的名義支付到某某灣小組的，某某富不可能產生利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取該款項的故意。
以下資料可以證明：
（1）《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》（辯護人舉證）公示資料記載：某某灣小組以某某漢的名義上報的補償款是92016元，即本案某某富從村委會中支取的9.2萬元費用。
（2）譚某某2011年9月15日15:00-18:00在楊橋湖會所的詢問筆錄：
問：“你隊里有一筆征地補償的事是怎么回事？”
答：“拆遷時我隊里有一筆9.2萬元的補償款，其中包括2萬元的基站，1萬元的水井，2.2萬元的魚塘，4萬元的道路補償，一共是9.2萬元。這筆補償款2010年年底，村里在我隊隊部公示欄公示了。（該次筆錄P4）”
非常明顯，上訴人某某富沒有貪污該款項的故意，其不可能貪污已經公布的款項，如果他起意貪污該款項，就不會事先將要貪污的款項公布出來。
2、上訴人一直沒有將該款項及時發放到小組，是怕發放到小組被揮霍掉，小組也沒有催要，就一直放下來了，其并沒有占有的行為。
根據上訴人多次庭審的供述：其沒有發放的原因是自己也是這個組的成員，不想該款項早早發下去被挪用或揮霍掉，到時鄉親怨恨自己落個罵名，另一方面是小組一直沒有向他要過該筆款項，他想看看能否積累多點，卸任時一起發放，后來就放下來了。其在2012年1月9日10:00-11:00的訊問筆錄也有相關的記載（前面已摘錄），其在2011年11月28日10:05-11:30的訊問筆錄也有同樣的供述。
顯然，某某富轉到其賬上的9.2萬元早已進行了公示，且小金庫的事情村委會都知道，上訴人某某富不可能有實施侵占的故意。并且，村委會計周某某證實，轉款到某某富賬上時，小金庫是記賬了的，其后對賬，小金庫的帳和錢是平的，上訴人某某富也沒有占有、侵吞、騙取的行為。
第二部分 認定上訴人貪污的事實相互矛盾，達不到我國《刑事訴訟法》中“案件事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準。
縱觀本案，有下列矛盾點和疑問，一審判決并沒有作為焦點問題核實查清：
1、9.2萬元土地補償款是否公示問題，一審判決書記載各方說法不一，一審也回避了該事實。
如果對某某灣小組的9.2萬元補償款事先進行了公示，上訴人就沒有貪污該筆款項的動機和理由。對是否公示的問題，周某某、潘某某等人與譚某某和上訴人的說法不一致。一審辯護人提請法庭注意當時村委會的公示資料《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》，但一審法院卻回避了該事實。
2、上訴人支付給某某灣的9.2萬元關鍵證人說法矛盾，一審法院沒有查實。
一審判決中周某某證實“某某富沒有跟我說過那10萬元是給某某灣組的土地補償款，村里是欠某某組的土地補償款，但是村里和某某組就土地補償款沒有達成一致，具體數額還在協調中，所以對某某組的補償款還沒有公示……按照《某家山村土地補償到戶明細表》2010年只支付了1.6萬余元，我印象中剩余的約7.6萬元是沒有付了（見一審判決P8）。”與某某灣小隊隊長譚某某的說法相矛盾，其陳述“拆遷時我們隊里有一筆9.2萬元的補償款，村里于2010年底在我們隊部公示欄公示了，這筆款是2011年9月6日補到隊里了，但沒有經過正規手續（見一審判決P13）。”可見上訴人所在的村委會在2010年確實有一筆款項沒有支付給某某灣小組。但后來某某灣小組沒有經過正規的協商核定、審批上報程序而取得9.2萬元，兩者是否為同一筆款項不得而知，上訴人應該代表村委會支付7.6萬元還是9.2萬元不清楚。雖然一審法院第二次開庭提出該問題，但公訴方的證據資料無法證明該問題，一審法院沒有查清該事實。
綜上，一審判決認定上訴人貪污9.2萬元事實不清，關鍵證人的陳述矛盾，不能排除其他的合理懷疑，不符合我國《刑事訴訟法》第一百六十二條規定的“事實清楚，證據確實充分”的證明標準。
第三部分 一審程序存在問題，非法證據沒有排除。
1、對上訴人的一次傳喚、拘傳的時間超過12小時。
根據《傳喚通知書》（武公東新傳字【2011】第096號）記載：通知上訴人2011年9月15日21時接受詢問，上訴人實際傳喚的開始時間為2011年9月15日23時，結束時間為2011年9月16日11時. 緊接著第二次訊問，從2011年9月16日11:00-13:30，前后超過12個小時，嚴重違反我國《刑事訴訟法》第九十二條 連續傳喚不得超過12小時的規定。
2、詢問證人的地點不合法，相關筆錄應作為非法證據排除。
周某某2011年9月15日17:10-18:10、某某漢2011年9月15日11:10-18:10、譚某某2011年9月15日15:00-18:00的調查筆錄均在其單位、住處和檢察院之外的楊橋湖會所錄制詢問筆錄，嚴重違反《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部 全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第十七條 證人詢問地點不得另行指定其他地點的規定，相關筆錄制作不合法，應作為非法證據排除。
3、一審判決直接采信黨內紀檢組織的證據材料，嚴重違法。
司法實踐中，早已明確，黨內紀檢組織的證據材料不屬于我國《刑法》所規定的法定形式，不能直接使用，必須經過轉換成法定的控方證據，才能質證?！逗笔￡P于刑事證據若干問題的規定（試行》第三條規定：人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關收集、移送、審查判斷證據必須嚴格依照法定程序進行。第六條規定：人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關應當依據法律規定對證據和事實作出判斷，不受案外其他因素的影響。 即證據取得的法定程序原則和辦案機關的獨立判斷證據原則。
一審法院直接以黨內紀委的意見作為本案定罪的依據，程序嚴重違法。
審判長、審判員：
作為律師，我們對司法機關懲治犯罪的決心和采取的相關措施表示支持和歡迎，但是打擊犯罪必須以尊重事實和法律為前提，特別是必須嚴格掌握犯罪構成要件，慎重區分罪與非罪、犯罪與錯誤的界線，堅持罪刑法定的刑罰適用原則，從而真正做到不枉不縱。本案的發生有其特殊性，即我國農村村委會的財務管理中確實存在一些不規范、不合法的行為，一些村干部財務、法制觀念淡薄，個人說了算，以自己的行為代表村委會，確實存在一些違法亂紀的行為，上訴人某某富就是這種現象的一個代表。但本案一審判決的查處，也有其特殊的背景，其是在村委會換屆的過程中，存在各方矛盾、各種勢力不和諧的一個查辦對象，受一些人為因素的影響很大，對上訴人作出了不公正的判決。即上訴人某某富雖然在履行職務行為的過程中有一定的錯誤和工作失誤，沒有嚴格按照規定控制資金，但其行為并不構成貪污罪。今天，我們作為某某富的辯護人出庭為其辯護，并不是要為他無根據的開脫罪責，而是為了依法維護上訴人的合法權利，最終實現公正執法與裁判。
以上辯護意見，敬請合議庭予以充分考慮并采納，謝謝！
被告人某某富在2006年7月至2011年卸任前，其一直擔任某某村支書和主任，該村托管到東湖新技術開發區以后，管理比較嚴格，村里沒有自用的資金，但確實存在一些不合理、不能報賬的開支，為了解決這個問題，經村委會支委、委員會商同意，決定由會計周某某將土地補償款套出一部分留作村里的小金庫。2011年11月該村某某灣小組的集體補償款9.2萬元以該組村民某某漢的名義進行了公示，上級撥款后，因某某富自己是該組村民，因擔心該組擅自使用了剩余款項，自己卸任后無法對小組父老交代，9.2萬元款項某某富在任內一直沒有支付給某某灣小組，由村委會代為保管。2011年換屆后，某某富不再任村支書，他讓會計將某某灣小組的補償款9.2萬元轉到自己賬戶，自己代為保管，2011年9月被告人某某富通知某某灣小組組長領取該款，并將該款項轉到某某漢卡中，《起訴書》以貪污罪指控其貪污9.2萬元。一審以受賄罪判決其有期徒刑6年，其不服上訴。
辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
湖北立豐律師事務所接受上訴人某某富親屬的委托，并指派我們擔任某某富涉嫌貪污罪一案的二審辯護人。接受委托以后，我們仔細研究了本案的案卷材料，進行了必要的調查和走訪，多次會見了上訴人某某富并向他核實了有關事實，認真聽取了他的陳述和辯解。在剛才的法庭調查過程中，又對有關證據材料進行了質證。
我們認為武漢東湖新技術開發區人民法院（2012）鄂武東開刑初字第00075號刑事判決書認定事實錯誤，某某富的行為不符合我國《刑法》第三百八十二條所規定的貪污罪的構成要件，其并沒有貪污的故意，認定上訴人貪污9.2萬元是錯誤的。且一審判決所依據的證據材料達不到我國《刑事訴訟法》第一百六十二條所規定的“案件事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準。上訴人某某富的行為并不構成貪污罪，結合庭審中查明的事實，發表如下具體辯護意見：
第一部分： 一審判決書認定上訴人某某富構成貪污罪是錯誤的。
（一）某家山村委會與某某灣小組之間確實存在9.2萬元土地補償款的事實，該事實并且在某某灣小組進行了公示。
1、某家山村委會與某某灣小組之間存在9.2萬元土地補償款確實是事實。
（1）《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》（見一審控方材料卷）公示資料記載：某某灣小組以村民（某某漢）的名義上報公布的補償款是92016元，即本案上訴人從村委會中支取的9.2萬元費用在轉入上訴人之前就進行了公示，雙方之間確實存在9.2萬元土地補償款的事實。
（2） 當時的某某灣小隊隊長譚某某印證存在該事實。
譚某某2011年9月15日15:00-18:00在楊橋湖會所的詢問筆錄：
問：“你隊里有一筆征地補償的事是怎么回事？”
答：“拆遷時我隊里有一筆9.2萬元的補償款，其中包括2萬元的基站，1萬元的水井，2.2萬元的魚塘，4萬元的道路補償，一共是9.2萬元。這筆補償款2010年年底，村里在我隊隊部公示欄公示了。”（該次筆錄P4）
2、該事實也在某某灣小組進行了公示。
（1）某某灣小組請款之前必須進行公示。
國家征用土地后，首先需丈量土地面積，然后將丈量后的土地面積和補償款造表在村委會或小組進行公示，若公示后沒有異議，由專門人員進行審核確認，再由村委會根據審核確認后的意見向管委會呈報請款報告，管委會通過請款報告后，才通知財務部門撥款、將款項撥付到村里或農戶手中。即村委會或小組對土地和補償款的公示是取得補償款的前置必經程序（一審判決書的第7頁對此事實也進行了客觀的記載）。
（2） 公示的材料即前述的《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》，當時某某灣小組的所有村民均看到過，時任某某灣小組組長的譚某某也證實公示了，其在2011年11月21日09：50-10:50調查筆錄陳述：
問：“9.2萬元這筆錢在村里公示了沒有？”
答：“公示過了，2010年下半年在村里公示的，和其他村一起公示的。（該次筆錄P2）……。”
（二） 9.2萬元的土地補償款與小金庫沒有關系，不存在對此進行交接的問題，上訴人僅是挪用了該款項。
1、一審判決書認為村委會換屆時沒有交接該款項賬目，造成村財務出現超支是錯誤的，該款與小金庫沒有關系，不需要交接。
（1）該款項不屬于小金庫收支的項目。
對于小金庫資金的性質，當時任會計的周某某在2011年11月15日10:00-11:40調查筆錄陳述的非常明確：“某家山村從2005年8月托管到東湖新技術開發區以后，管理比較嚴格，于是我們村就私設小金庫用于處理一些不合理的開支。”那么，對于某某灣小組土地款的支付是公示了的款項，是公開透明的支出，其不屬于小金庫的支出項目，其與小金庫不存在關聯性，與村財務（小金庫）出現超支沒有關系。
（2）該款項是應付給某某灣小組的補償款，其由上訴人代為保管（挪用），會計周某某記賬收支是平衡的（下面詳細論述），不需要與下一屆村委交接。
2、該9.2萬元土地補償款由上訴人代為保管，后直接歸還給某某灣小組。
證明該事實的證據有：
（1）上訴人在2012年1月9日10:00-11:00的訊問筆錄記載：
問：“你把10萬元的轉款經過、原因談一下？”
答：“2010年10月份，具體時間我記不清了，有一天下午在村辦公室（跟）周某某跟我說某某灣隊里的10萬元錢就劃到我賬上由我保管，我同意了，于是我就把自己的身份證給周某某……”（該次筆錄P4）
問：“當時你把9.2萬元錢給某某漢是怎么跟他說的？”
答：“2011年9月份我在村委會把錢給某某漢的時候，跟他說這筆錢是你們隊里的錢，現在給你們，你保管好不要亂借給別人，積累多了再分配。我也卸任了，錢也已經交給你們了，其他的事情我也不管了。”（該次筆錄P6）
上訴人某某富在2011年11月28日10:05-11:30的訊問筆錄也有同樣的供述。
（2）本案的立案偵查最初是以挪用資金罪查處的。
這在一審判決書的第五頁有明確記載：“2、公安機關出具的抓獲、破案經過，證實：2011年9月15日，武漢東湖新技術開發區管委會紀律檢查委員會轉來有關某家山村村主任涉嫌挪用資金違法犯罪線索……被告人某某富如實交代2010年11月28日利用自己擔任某家山村村黨支部書記兼村主任的職務便利，以自己要用錢的名義指使村會計周某某轉10萬元存入其本人名下時間長達9個月。”
（3）在第一審補充偵查期間，會計周某某補充當時的賬本，證明支付10萬元給上訴人時，會計周某某有賬務記載，賬也是平的。
周某某2011年9月15日17:10-18:10在楊橋湖會所107房間的詢問筆錄也記載：
問：“某某富找我（你）拿十萬元錢辦了什么手續沒有？”
答：“當時沒有辦手續，只是我在小金庫的賬上記了一筆，2010年底我和某某富對了小金庫的帳的，當時對賬的時候小金庫的帳和錢是平的。……”
（三）上訴人沒有貪污的故意和行為。
1、上訴人某某富沒有貪污小金庫中款項的故意。
上訴人沒有貪污9.2萬元的故意，理由有：
上訴人某某富從村委會中支取的9.2萬元錢的用途，已在《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》中進行了公示，該費用是要通過某某漢的名義支付到某某灣小組的，某某富不可能產生利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取該款項的故意。
以下資料可以證明：
（1）《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》（辯護人舉證）公示資料記載：某某灣小組以某某漢的名義上報的補償款是92016元，即本案某某富從村委會中支取的9.2萬元費用。
（2）譚某某2011年9月15日15:00-18:00在楊橋湖會所的詢問筆錄：
問：“你隊里有一筆征地補償的事是怎么回事？”
答：“拆遷時我隊里有一筆9.2萬元的補償款，其中包括2萬元的基站，1萬元的水井，2.2萬元的魚塘，4萬元的道路補償，一共是9.2萬元。這筆補償款2010年年底，村里在我隊隊部公示欄公示了。（該次筆錄P4）”
非常明顯，上訴人某某富沒有貪污該款項的故意，其不可能貪污已經公布的款項，如果他起意貪污該款項，就不會事先將要貪污的款項公布出來。
2、上訴人一直沒有將該款項及時發放到小組，是怕發放到小組被揮霍掉，小組也沒有催要，就一直放下來了，其并沒有占有的行為。
根據上訴人多次庭審的供述：其沒有發放的原因是自己也是這個組的成員，不想該款項早早發下去被挪用或揮霍掉，到時鄉親怨恨自己落個罵名，另一方面是小組一直沒有向他要過該筆款項，他想看看能否積累多點，卸任時一起發放，后來就放下來了。其在2012年1月9日10:00-11:00的訊問筆錄也有相關的記載（前面已摘錄），其在2011年11月28日10:05-11:30的訊問筆錄也有同樣的供述。
顯然，某某富轉到其賬上的9.2萬元早已進行了公示，且小金庫的事情村委會都知道，上訴人某某富不可能有實施侵占的故意。并且，村委會計周某某證實，轉款到某某富賬上時，小金庫是記賬了的，其后對賬，小金庫的帳和錢是平的，上訴人某某富也沒有占有、侵吞、騙取的行為。
第二部分 認定上訴人貪污的事實相互矛盾，達不到我國《刑事訴訟法》中“案件事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準。
縱觀本案，有下列矛盾點和疑問，一審判決并沒有作為焦點問題核實查清：
1、9.2萬元土地補償款是否公示問題，一審判決書記載各方說法不一，一審也回避了該事實。
如果對某某灣小組的9.2萬元補償款事先進行了公示，上訴人就沒有貪污該筆款項的動機和理由。對是否公示的問題，周某某、潘某某等人與譚某某和上訴人的說法不一致。一審辯護人提請法庭注意當時村委會的公示資料《東湖高新區某家山村土地補償到戶明細表》，但一審法院卻回避了該事實。
2、上訴人支付給某某灣的9.2萬元關鍵證人說法矛盾，一審法院沒有查實。
一審判決中周某某證實“某某富沒有跟我說過那10萬元是給某某灣組的土地補償款，村里是欠某某組的土地補償款，但是村里和某某組就土地補償款沒有達成一致，具體數額還在協調中，所以對某某組的補償款還沒有公示……按照《某家山村土地補償到戶明細表》2010年只支付了1.6萬余元，我印象中剩余的約7.6萬元是沒有付了（見一審判決P8）。”與某某灣小隊隊長譚某某的說法相矛盾，其陳述“拆遷時我們隊里有一筆9.2萬元的補償款，村里于2010年底在我們隊部公示欄公示了，這筆款是2011年9月6日補到隊里了，但沒有經過正規手續（見一審判決P13）。”可見上訴人所在的村委會在2010年確實有一筆款項沒有支付給某某灣小組。但后來某某灣小組沒有經過正規的協商核定、審批上報程序而取得9.2萬元，兩者是否為同一筆款項不得而知，上訴人應該代表村委會支付7.6萬元還是9.2萬元不清楚。雖然一審法院第二次開庭提出該問題，但公訴方的證據資料無法證明該問題，一審法院沒有查清該事實。
綜上，一審判決認定上訴人貪污9.2萬元事實不清，關鍵證人的陳述矛盾，不能排除其他的合理懷疑，不符合我國《刑事訴訟法》第一百六十二條規定的“事實清楚，證據確實充分”的證明標準。
第三部分 一審程序存在問題，非法證據沒有排除。
1、對上訴人的一次傳喚、拘傳的時間超過12小時。
根據《傳喚通知書》（武公東新傳字【2011】第096號）記載：通知上訴人2011年9月15日21時接受詢問，上訴人實際傳喚的開始時間為2011年9月15日23時，結束時間為2011年9月16日11時. 緊接著第二次訊問，從2011年9月16日11:00-13:30，前后超過12個小時，嚴重違反我國《刑事訴訟法》第九十二條 連續傳喚不得超過12小時的規定。
2、詢問證人的地點不合法，相關筆錄應作為非法證據排除。
周某某2011年9月15日17:10-18:10、某某漢2011年9月15日11:10-18:10、譚某某2011年9月15日15:00-18:00的調查筆錄均在其單位、住處和檢察院之外的楊橋湖會所錄制詢問筆錄，嚴重違反《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部 全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第十七條 證人詢問地點不得另行指定其他地點的規定，相關筆錄制作不合法，應作為非法證據排除。
3、一審判決直接采信黨內紀檢組織的證據材料，嚴重違法。
司法實踐中，早已明確，黨內紀檢組織的證據材料不屬于我國《刑法》所規定的法定形式，不能直接使用，必須經過轉換成法定的控方證據，才能質證?！逗笔￡P于刑事證據若干問題的規定（試行》第三條規定：人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關收集、移送、審查判斷證據必須嚴格依照法定程序進行。第六條規定：人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關應當依據法律規定對證據和事實作出判斷，不受案外其他因素的影響。 即證據取得的法定程序原則和辦案機關的獨立判斷證據原則。
一審法院直接以黨內紀委的意見作為本案定罪的依據，程序嚴重違法。
審判長、審判員：
作為律師，我們對司法機關懲治犯罪的決心和采取的相關措施表示支持和歡迎，但是打擊犯罪必須以尊重事實和法律為前提，特別是必須嚴格掌握犯罪構成要件，慎重區分罪與非罪、犯罪與錯誤的界線，堅持罪刑法定的刑罰適用原則，從而真正做到不枉不縱。本案的發生有其特殊性，即我國農村村委會的財務管理中確實存在一些不規范、不合法的行為，一些村干部財務、法制觀念淡薄，個人說了算，以自己的行為代表村委會，確實存在一些違法亂紀的行為，上訴人某某富就是這種現象的一個代表。但本案一審判決的查處，也有其特殊的背景，其是在村委會換屆的過程中，存在各方矛盾、各種勢力不和諧的一個查辦對象，受一些人為因素的影響很大，對上訴人作出了不公正的判決。即上訴人某某富雖然在履行職務行為的過程中有一定的錯誤和工作失誤，沒有嚴格按照規定控制資金，但其行為并不構成貪污罪。今天，我們作為某某富的辯護人出庭為其辯護，并不是要為他無根據的開脫罪責，而是為了依法維護上訴人的合法權利，最終實現公正執法與裁判。
以上辯護意見，敬請合議庭予以充分考慮并采納，謝謝！
湖北立豐律師事務所
王傳明 汪群 律師
二零一二年十一月九日
王傳明 汪群 律師
二零一二年十一月九日
點評
一審法院以某某富受賄罪判處其6年有期徒刑，某某富不服上訴。承辦律師認為，某家山村委會與某某灣小組之間存在9.2萬元土地補償款確實是事實，該事實曾進行了公示，任何人也不能將該款項據為己有，9.2萬元的土地補償款屬于村委會代為保管的款項，被告人僅是挪用了該款項。即一審判決書認為村委會換屆時沒有交接該款項賬目，造成村財務出現超支是錯誤的，該款與小金庫沒有關系，不需要交接，該9.2萬元土地補償款由被告人代為保管，后直接歸還給某某灣小組。被告人沒有貪污的犯罪故意和占有該款項的行為，認定上訴人貪污定性錯誤。另一方面，一審判決認定“貪污罪”的證據，達不到我國《刑事訴訟法》中“案件事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準，不具唯一性，非法證據沒有排除。本案應當以挪用公款罪定罪處罰，一審判決結果畸重，應當改判。后經過二審的審理，改判被告人構成挪用公款罪，判處其有期徒刑2年3個月。
該案成功之處在于：承辦律師勤勉盡責，工作思路清晰縝密，觀點正確，論述全面，邏輯嚴密，引用法律完整、準確，案件有難度，辯護意見最終得到終審法院的完全采納，較好地維護了上訴人的合法權益。最后達到了審判效果與社會效果的統一。
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